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Nützliche Tipps im M&A-Bereich

Die nachfolgenden Tipps stellen keine Rechts- oder Steuerberatung dar, sondern sind lediglich eine Übersicht von Aspekten, die bei unserer Beratungs- und Vermittlungstätigkeit relevant waren. Bitte fragen Sie ggf. Ihren Steuer- oder Rechtsberater um Rat.
Anschaffungskosten sowie Veräußerungskosten
Sofern bei einem Unternehmensverkauf ein Veräußerungsgewinn entsteht, so ist eine im Privatvermögen gehaltene Beteiligung mit wenigen Ausnahmen steuerpflichtig. Vom Veräußerungserlös sind die Anschaffungskosten sowie angefallene Veräußerungskosten abziehbar. Finanzämter haben in der Vergangenheit häufig die Absetzbarkeit von Steuerberatungskosten verweigert. Das Finanzgericht Köln hat allerdings aktuell zugunsten der Steuerpflichtigen entschieden.

Beratungskosten
Das zu verkaufende Unternehmen hatte eine Unternehmensberatung mit Begleitung der Aktion beauftragt und somit die entsprechenden Kosten zu tragen. Der Käufer machte diese Kosten kaufpreismindernd mit Hinblick darauf geltend, dass er nicht vorher darüber informiert wurde und bekam Recht (OLG Düsseldorf - AZ 1-6 U 130/06).

Besserungsscheine
Die Vereinbarung von Besserungsscheinen in Zusammenhang mit der Kaufpreishöhe stellt heutzutage keine Ausnahme mehr dar. Diesbezüglich taucht dann die Frage auf, wann ein Veräußerungsgewinn entstanden ist. Es kommt hierbei darauf an, ob bei Vertragsabschluss bereits eine abschließende Einigung erzielt wurde, oder ob ein ursprünglich festgelegter Preis nachträglich erhöht wurde. Im ersten Fall ist der Veräußerungsgewinn der maßgebliche Zeitpunkt, im zweiten der spätere.
BFH Urteil IX R 32/11 vom 23.05.2012.

Betriebliche Altersvorsorge
Gemäß Urteil des BFH Az.:VIII R 68/06 besteht auch für mitarbeitende Ehegatten in Personengesellschaften, Kommanditgesellschaften und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts die Möglichkeit, für diese eine betriebliche Altersvorsorge, z.B. in Form einer Direktversicherung, abzuschließen und so die entsprechenden Steuer- und Sozialversicherungsvorteile in Anspruch zu nehmen.

Bilanzmodernisierungsgesetz
Das Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMOG) bringt für viele Unternehmen gravierende Änderungen. Das gilt beispielsweise auch für Pensionszusagen, die künftig realistischer zu bewerten sind. Es ist allerdings auch möglich, von einer Saldierungsmöglichkeit von Pensionsverpflichtungen und Aktivvermögen Gebrauch zu machen, vorausgesetzt, dass sich beide Positionen in der Höhe entsprechen. Diesbezüglich wäre also eine entsprechende Überprüfung der Situation zu empfehlen.

Due Diligence
Bei einem Übernehmensverkauf gelangt man früher oder später zu der notwendigen due diligence. Problematisch wird es dann, wenn nur ein Gesellschafter von weiteren veräußern möchte. Der (die) verbleibende(n) Gesellschafter haben diesbezüglich ein Vetorecht. Für die Erlaubnis zur Durchführung einer due diligence ist ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss notwendig. (LG Köln, Urteil vom 26.03.08 - 90 0 11/08).

Private Nutzung eines Firmenfahrzeugs
Bei auch privater Nutzung eines Firmenfahrzeugs muss ein Unternehmer oder Mitarbeiter den geldwerten Vorteil nach der 1-Prozent-Reglung versteuern. Dabei wird stets von dem inländischen Bruttoinlandspreis des Fahrzeugs ausgegangen, obwohl in der Praxis häufig sehr hohe Rabatte zu verzeichnen sind. Gegen diese Regelung hat der Bund der Steuerzahler einen Musterprozess beim Bundesfinanzhof angestrengt (Az. VI R 51/11). Steuerpflichtigen wird empfohlen, mit Hinblick darauf Einspruch gegen einen entsprechenden Steuerbescheid einzulegen.

Gehaltserhöhungen
Beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer (mit mehr als 50 % der GmbH-Anteile) sind gut beraten, geplante Gehaltserhöhungen z. B. für 2012 im Voraus schriftlich zu vereinbaren. Es könnte sonst passieren, dass das Finanzamt diese als verdeckte Gewinnausschüttung ansieht, die den GmbH-Gewinn demnach nicht mindern würde.

Falle Gesellschafterliste
Bei einem Wechsel der Gesellschafterstruktur ist es zwingend erforderlich, eine geänderte Gesellschafterliste beim Handelsregister einzureichen. Ein Versäumnis hat weitreichende Folgen. Ein Finanzamt kann sich auf den Standpunkt stellen, ein dort nicht aufgeführter neuer Gesellschafter sei nicht stimmberechtigt, mit der Konsequenz, dass gefasste Beschlüsse nicht anerkannt werden - beispielsweise zur Gewinnverteilung oder bei Tantiemevereinbarungen.

Anschein einer verdeckten Gewinnausschüttung vermeiden
Es ist nicht unüblich, dass ein geschäftsführender Gesellschafter bei einer Schieflage seines Unternehmens auf sein Gehalt verzichtet. Es ist in diesem Zusammenhang jedoch dringend zu empfehlen, die bei Nichtzahlung bestehende Gehaltsverbindlichkeit zeitnah zu buchen. Wird diese Buchung unterlassen oder erst am Jahresende vorgenommen, kann das Finanzamt eine verdeckte Gewinnausschüttung unterstellen (FG München, Az. 7 K 1349).

Haftung bei Unternehmenserwerb
Ein GmbH-Geschäftsführer genießt einen nahezu uneingeschränkten Handlungsspielraum, soweit es nicht per Individualvertrag anderweitige Regeln gibt. Trotzdem sagt die Rechtsprechung, dass ein Geschäftsführer bei Investitionsentscheidungen klare Regeln zu befolgen hat (OLG Oldenburg, 1 U 34/03). Bezogen auf einen Unternehmenserwerb bedeutet dies beispielsweise, dass der Rat fachkundiger Dritter einzuholen ist, um Schaden von der eigenen Gesellschaft abzuwenden.

Inkasso
Angesichts der vorzufindenden schlechten Zahlungsmoral entscheiden sich viele Unternehmen zur Beauftragung von Inkassobüros. Seit dem 01.04.2010 gelten allerdings verschärfte Anforderungen an die Weitergabe entsprechender Daten (sog. Scoring-Novelle des Bundesdatenschutzgesetzes). So muss zweimal vor Weitergabe schriftlich gemahnt worden sein, zwischen der ersten Mahnung und Datenweitergabe müssen mindestens 4 Wochen liegen und vor allem muss darauf hingewiesen werden, dass im Verzugsfall eine Datenweitergabe an ein Inkassobüro erfolgt. Eine Nichtbeachtung führt zu empfindlichen Schadensersatzverpflichtungen.

Insolvenztatbestand
Bereits vor einem Jahr hatte die alte Bundesregierung den bis dato geltenden Überschuldungsbegriff angesichts der aufkommenden Wirtschaftskrise neu definiert. Danach muss eine bilanzielle Überschuldung nicht zwangsläufig zur Stellung eines Insolvenzantrags führen. Voraussetzung ist, dass eine Entschuldung unter Fortführungsgesichtspunkten möglich erscheint, beispielsweise durch Hereinnahme neuer, gewinnbringender Aufträge. Die neue Bundesregierung hat eine Verlängerung dieser Definition beschlossen bzw. geplant.

Investitionsabzugsbetrag
Nach § 7 g Abs. 5 EStG besteht die Möglichkeit, einen Investitionsabzugsbetrag von 40 % einer geplanten Investition im Vorgriff auf die Investition steuermindernd anzusetzen, wobei diese innerhalb von 3 Jahren vorzunehmen ist. Wird die Investition nicht vorgenommen, muss die Steuerersparnis mit 6 % verzinst zurückgezahlt werden. Das Niedersächsische Finanzgericht (Urteil vom 5.5.2011, Az. 1 K 266/10) hat zugunsten des Steuerpflichtigen entschieden, dass die Zinsfestsetzung nicht wie üblich im 15. Monat nach Ablauf des Steuerjahrs beginnt, für das Steuernachzahlungen anstehen, sondern erst im 15. Monat nach Ablauf des Jahres, in dem die Investitionsabsicht aufgegeben wird. Um in den Genuss eines Zinsentfalls zu gelangen, sollten Steuerpflichtige aus diesem Grund nachweisbar, z.B. durch Vermerk im jeweiligen Jahresabschluss, angeben, dass die Investitionsabsicht immer noch bestand.

Investitionsabzugsbetrag (IAB)
Beim IAB können 40 % der voraussichtlichen Investition als Betriebsausgabe steuerlich berücksichtigt werden. Von diesem Steuervorteil können auch Existenzgründer 2012 Gebrauch machen, sofern sie in 2013 die Existenzgründung planen und bei Antragstellung darlegen, wie die Finanzierung erfolgen kann. (FG Münster – AZ 12 K 4601/11F vom 15.08.2012)

Nachzahlungsverpflichtung für Steuerlasten des Vorgängers
Bei fast jedem Unternehmensverkauf besteht das Käuferrisiko in der späteren Nachzahlungsverpflichtung für Steuerlasten des Vorgängers. Ab 2012 ist es möglich, einen Antrag auf eine zeitnahe Betriebsprüfung zu stellen, um diesbezüglich Rechtssicherheit zu erlangen.

Pensionsrückstellungen 
Verzichtet ein geschäftsführender Gesellschafter ganz oder teilweise auf seine Pensionsanwartschaft, löst dies i.d.R. eine Steuerlast aus. Einen Ausweg bietet ggf. ein Verzicht auf den future Service, also auf die zukünftig zu erwerbenden Anwartschaften. Es kommt hierbei entscheidend auf die Größenordnung des Verzichts an, der als verdeckte Einlage angesehen wird. Im Einzelfall kann es möglich sein, den Wert der verdeckten Einlage auf Null zu bringen. (OFD Niedersachsen, AZ: S 2742-202 St 242.)

Pensionszusagen
Die häufig in Bilanzen vorzufindenden Pensionszusagen an geschäftsführende Gesellschafter (GF-GS) erweisen sich in der Praxis oft genug als deal-breaker. Der Grund ist das Auseinanderklaffen der Aktiv- und Passivwerte. Die Anwartschaften sind nicht durch entsprechende Rückstellungen gedeckt. Leider löst die vermeintlich naheliegende Lösung, nämlich ein Teilverzicht des GF-GS, das Problem nicht. Der betroffene Personenkreis ist gut beraten, sich rechtzeitig fachkundiger Hilfe anzunehmen, um einen geplanten Unternehmensverkauf nicht durch entsprechende Schieflagen unmöglich zu machen.

Pensionszusagen für Gesellschafter-Geschäftsführer
Neben bestimmten formalen Voraussetzungen, an die eine Anerkennung von abzugsfähigen Pensionszusagen geknüpft sind, ist ein weiterer wichtiger Aspekt zu berücksichtigen - die Erdienbarkeit. Danach ist zu beachten, dass zwischen Pensionszusage und Restdauer der Geschäftsführertätigkeit mindestens 10 Jahre liegen müssen. Dies gilt auch in Bezug auf nachträgliche Erhöhungen der Pensionszusagen. (BHF Entscheidung Az. I R 62/08 vom 23.08.08)

Prüfungspflicht bei Insolvenzgefahr
In Krisensituationen können GmbH-Geschäftsführer verpflichtet sein, qualifizierte Berater hinzuzuziehen, um eine Insolvenzgefahr auszuschließen. In diesem Zusammenhang weist der Bundesverband Deutscher Unternehmensberater (BDU) auf eine aktuelle Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH; Urteil vom 27. März 2012 – II ZR 171/10) hin. „Das Urteil führt faktisch zu einer ständigen Prüfungspflicht für den Unternehmensverantwortlichen, ob er einen Insolvenzantrag stellen muss“, so Professor Paul Groß, Vorsitzender des BDU-Fachverbandes Sanierungs- und Insolvenzberatung.
(Quelle: BDU)

Publizitätspflicht
Nicht zuletzt wegen der durch das BilMoG verursachten Änderungspflichten bei der Bilanzerstellung laufen viele kleine Kapitalgesellschaften Gefahr, die Schwellenwerte zum Beibehalt dieses Status zu verlieren. Die Bilanzsumme darf 4,84 Mio. Euro, der Umsatz 9,86 Mio. Euro und die Mitarbeiterzahl 50 nicht überschreiten. Da bei Überschreitung dieser Werte nicht nur die Bilanz (mit Anhang) veröffentlicht werden muss, sondern auch die Gewinn- und Verlustrechnung, sollten mit dem Steuerberater Strategien entwickelt werden, um innerhalb der Grenzen für eine kleine Kapitalgesellschaft zu bleiben.

Rangrücktrittserklärungen
Rangrücktrittserklärungen sind ein probates Mittel, um eine ansonsten vorhandene Überschuldung abzuwenden. Allerdings hat der Bundesfinanzhof mit Urteil vom 30.11.2011 festgestellt, dass eine Verbindlichkeit bei einer einfachen Rangrücktrittserklärung ertragswirksam auszubuchen ist. Ein einfacher Rangrücktritt liegt vor, wenn nicht ausdrücklich die Möglichkeit einer Tilgung auch aus sonstigem Vermögen vorgesehen ist.

Rückzahlungsverpflichtungen
Hat ein Geschäftsführer-Gesellschafter (GF-GS) zusammen mit seiner Ehepartnerin Rückzahlungsverpflichtungen gegenüber seiner Hausbank und interne schriftliche Rückzahlungsvereinbarungen getroffen, so sind diese für eine Bank nicht bindend. Die Bank kann sich wahlweise an nur einem der Kreditnehmer schadlos halten. (LG Coburg, Urteil vom 4.11.2008, Az 23 0 426/08)

Sanierung
Um angeschlagene Unternehmen vor der Insolvenz zu retten, hat die Regierung im Bürgerentlastungsgesetz und im Wachstumsbeschleunigungsgesetz eine Sanierungsklausel geschaffen. Verluste einer Kapitalgesellschaft gehen danach nicht unter, wenn der Anteilskauf zur Rettung des Unternehmens erfolgte. Der Erwerber der Anteile darf die Verluste daher steuerlich mit den Gewinnen verrechnen. Aber: Da die Europäische Kommission hier eine Wettbewerbsverzerrung sieht, hat das Bundesfinanzministerium die Sanierungsklausel auf Eis gelegt. Auch wer eine verbindliche Auskunft in der Tasche hat, kann die übernommenen Verluste bis zur endgültigen Entscheidung der Kommission nicht mehr Steuer sparend verrechnen. (BMF, Schreiben vom 30.04.2010, Az. IV C 2- S 2745-a/08/10005 – Quelle: Profirma)

Schuldzinsenabzug für Investitionen bei einem Kontokorrentkonto
Der Bundesfinanzhof (BFH) hat mit seinem Urteil vom 23. Februar 2012 (IV R 19/08, veröffentlicht am 6. Juni 2012) klargestellt, dass Schuldzinsen grundsätzlich auch dann unbeschränkt abgezogen werden können, wenn Investitionen in Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens über ein Kontokorrentkonto finanziert werden und dadurch auf diesem ein negativer Saldo entsteht oder sich erhöht. Diese Feststellung erfolgt entgegen der Auffassung des Bundesfinanzministeriums (BMF vom 17. November 2005). Quelle: IBWF

Teilbetriebsveräußerung
Voraussetzung für eine gewerbesteuerfreie Teilbetriebsveräußerung ist, dass die in diesem Teilbetrieb ausgeübte Tätigkeit endgültig eingestellt werden muss. Sämtliche dazugehörende wesentliche Betriebsgrundlagen sind in einem einheitlichen Vorgang zu veräußern oder / und zu entnehmen. Im Fall einer Betriebsaufspaltung sind deshalb nicht nur die zum notwendigen Betriebsvermögen gehörenden GmbH-Anteile zu veräußern / entnehmen, sondern auch das dem Betrieb der GmbH zur Nutzung überlassene Grundstück.

Neuer Überschuldungsbegriff
Bisher galt die Regel, dass ein Insolvenztatbestand bei einer bilanziellen Überschuldung vorliegt, das Vermögen also nicht mehr die bestehenden Verbindlichkeiten deckt. Neu ist, dass die Koalition bereits Ende des letzten Jahres beschlossen hat, diesen Tatbestand zu erweitern. Die Notwendigkeit zur Stellung eines Insolvenzantrages ist nunmehr an die Frage der Zahlungsfähigkeit geknüpft. Die Frage ist demnach, ob ein Fortführen des Unternehmens wahrscheinlich sein kann, beispielsweise durch Eingang von Folgeaufträgen.

Unternehmensfortführung
Die Frage, ob eine Unternehmensfortführung gem. § 25 Abs.1 HGB auch bei der Übernahme nur eines Teilbereichs eines Unternehmens gegeben ist, kann durchaus strittig beurteilt werden. War der Teilbereich ein wesentliches Kriterium für den Geschäftserfolg des veräußernden Unternehmens? Rechtssicherheit bietet § 25 Abs.2 HGB, demzufolge eine Nichtübernahme von Verbindlichkeiten im Handelsregister eingetragen werden kann.

Verkauf von GmbH Anteilen
Wer seine GmbH-Anteile verkauft, kann in die Situation geraten, dass das Finanzamt den Einzahlungsbeleg für die Einzahlung des Stammkapitals fordert. Wie jeder aus eigener Erfahrung weiß, ist es nicht ausgeschlossen, dass so ein Beleg über die Jahre unauffindbar ist. Das kann dazu führen, dass u.a. ein Abzug des eingezahlten Stammkapitals als Anschaffungskosten verweigert wird. Der BGH hat mit Urteil Az.IX R 44/10 jedoch entschieden, dass ein entsprechender Nachweis auch in anderer geeigneter Form erbracht werden kann.

Versteuerung des Veräußerungsgewinns
Hat der Veräußerer einer Personengesellschaft das 55. Lebensjahr vollendet, so kann er wählen, ob er den Veräußerungsgewinn mit einem ermäßigten Steuersatz von 56 % des durchschnittlichen Steuersatzes oder nach der sog. Fünftelregelung versteuern möchte. Danach wird der Veräußerungsgewinn gefünftelt, darauf die Steuerlast ermittelt und mit 5 multipliziert.

Vorsicht bei der Weiterbeschäftigung nahestehender Verwandter
Ein Geschäftsführervertrag auf Lebenszeit für den ausscheidenden Senior kann steuerlich unangenehme Folgen haben. Wie der Bundesfinanzhof bereits in seinem Urteil Az.: IR 63/08 entschied, dürfen derartige Zahlungen nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden.

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